公益普法|直播打赏引发的法律问题主题分享在京师通州律所成功举办

王希彬律师：司法界对网络直播打赏的法律关系，主要存在服务合同和赠与合同两种不同的意见。持服务合同的观点认为，主播提供了音乐、舞蹈或者语言类的表演服务。观赏者在观看时获得精神愉悦或者知识方面的学习，可以认为这是一种新型的网络消费服务合同。主播提供了表演，付出了劳动，观赏者的打赏属于支付给主播的报酬。

另外一种观点，认为网络直播打赏属于赠与合同，主要认为打赏完全出于自愿原则，是一种单务性、无偿性的行为，是打赏者自由意志的体现，符合赠与合同的特征。

这两种不同的认识，会有不同的法律界定，如果认定为服务合同，则国家行政管理部门就可以对这种商业化的行为进行管理，比如限制高额打赏，比如限制打赏频率等，同时这样的服务合同发生争议的时候，因为服务合同双方都在履行一种义务，就难以产生被撤销的后果。

如果认定为赠与合同，那么行政管理部门一般就不应该进行干涉，赠与合同因为是单方面义务的合同，也就更容易被撤销。从现在的司法实践中看，倾向于认为网络直播打赏行为是服务合同的性质。

徐鑫芬律师：平台打赏通常要经过两步进行：一是用户和平台签订合同，成为平台用户，并通过充值将这真实货币兑换成虚拟货币；二是用户向主播发送虚拟道具，也就是打赏。从打赏的发生过程及司法判决来看，确实更倾向于网络消费合同。

韩艳艳律师：也就是充值和打赏应同时考虑，不能抛开在平台的充值行为而仅就打赏行为作出单一的评价，充值、打赏行为应该是一个完整的消费行为。

由此看来，两位律师的观点是一致的，也是目前审判实践中主流观点，即网络用户在充值时没有将自己的充值财产无偿赠予给网络服务公司的意思表示。网络用户与直播平台之间形成的是消费服务合同关系，其与主播之间以及网络服务平台之间不形成赠与合同关系。关于“直播打赏”的法律性质，我国法律目前并未进行明确的规定，尚需要相关部门通过相关立法和裁判对相应规则进行填补或明确。

其实，无论是何种法律性质，粉丝更关注的是一时冲动打赏的钱款是否能够追回。现在我们通过两起案例，来分析究竟有哪些情况是可以追回打赏款的。

徐鑫芬律师：第一，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，所实施的行为一律无效，由他的法定代理人也就是监护人代理实施民事法律行为。第二，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，有了一定的认识能力，可实施与其年龄、智力相适应的或者说纯获利益的民事法律行为。

如果有人要送给小明300万的房子，300万对于小明来说虽然与他的年龄、智力不匹配，但接受赠送对小明来说是纯获利益的行为，只有好处没有坏处。但如果是小明去买300万的房子小明要买就无效了。除了上述两类行为，其他大部分行为都需要他的法定代理人的同意或追认。

本案中10岁的刘某是限制民事行为能力人，刘某给主播打赏160万的行为显然不是纯获利益的，也与其年龄、智力不相符合，同时他的父母既没有事后追认，也没有同意。所以是不发生法律效力的。

王希彬律师：《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》9.限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。

2021年3月份，最高人民法院召开新闻发布会通报了七件未成年保护的案例，其中一个是一名16岁的未成年人使用父母用于生意资金流转的银行卡，进行网络打赏，法院认定如此巨额的打赏行为与其年龄和智力水平不相适应。在未得到法定代理人追认的情况下，其行为应当是无效的。监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。2022年5月份，最高人民法院也公布了一个类似的，14岁的未成年人花费3万余元购买游戏装备，法院也是支持全额返还。

所以说，未成年人进行巨额打赏的时候，因为其年龄智力不成熟的原因，如果其父母主张返还的，一般是可以全部主张返还的。

王希彬律师：首先，可以和平台协商退还，协商不成可以进行民事诉讼，这种情况下，就有一个举证的问题，监护人要证明确实是未成年实施的直播打赏行为，而不是监护人本人实施的打赏行为。要对所使用的平台的用户名的实际使用情况进行取证。如果这些证据能够证明是未成年子女在使用，通过诉讼要回未成年子女的打赏款是完全可以的。

韩艳艳律师：如两位律师所说，未成年打赏是可以返还的，但是证据非常关键，要综合考虑未成年人的监护人是否对未成年人尽到了监护职责，未成年人是否是在脱离监护的情况下实施的上述付款行为。

那么为保护未成年人权益，我国也一直在不断完善法律法规，对未成年人参与直播打赏一直采取约束的态势。

徐鑫芬律师：新修订的《未成年人保护法》明确规定：网络直播服务提供者不得为未满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务。2021年3月，最高人民法院明确：未成年人未经其监护人同意进行直播打赏的费用，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。国家广电总局曾下发《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》，要求网络秀场直播平台要对网络主播和“打赏”用户施行实名制管理，未成年用户不能打赏。中央文明办、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室发布《关于规范网络直播打赏 加强未成年人保护的意见》提出，禁止未成年人参与直播打赏、严控未成年人从事主播、优化升级“青少年模式”等工作举措。

韩艳艳律师：徐律师说到国家出台了很多的法律和举措，但尽管法律一再明确，监管部门一再要求，所谓“道高一尺魔高一丈”，未成年人如果想参与直播打赏，还是会有办法躲过监管，而平台当然也不会真的愿意将未成年人“拒之门外”。所以，防止未成年人参与直播打赏，有关部门强调平台审核、担负起把关责任只是一方面，另一方面家长也要“上心”，“看好”自家孩子。银行卡账号，支付宝、微信等资金账户不要让孩子知晓，谨防孩子“盗刷”。总之，多方共管，形成合力，才是防止未成年人参与直播打赏的“上策”。

徐鑫芬律师：用户和平台是合同的双方，根据用户协议及充值约定，平台服务商对网站运营、用户个人服务、直播服务、游戏服务及其他技术、服务等提供人力和运营支持，而用户可以使用平台提供的各种网络服务，比如会员服务、观看直播、游戏服务等，会员和平台方成立合同关系，有相应的权利和义务，因此应界定为网络消费合同。

王希彬律师：这个问题要分情况区别对待，首先，原则上一个已婚的成年人，是完全的民事行为能力人，应该为自己的行为承担责任。他在观赏直播的才艺表演的时候，在获得精神愉悦的时候，自愿送出虚拟的礼物，现在法院的生效判决又认为这种合同关系是一种网络服务合同关系，所以原则上这个打赏款是不能要回的。

韩艳艳律师：也就是充值打赏是消费行为，那么丈夫通过正当的娱乐活动追求精神愉悦亦属于日常生活、日常消费所需的一部分，在合理限度内因精神文化需求而产生的支出并未超出家事代理权的范畴。有没有特殊情形呢？

王希彬律师：现实中有一种很特殊的情况，就是打赏的一方，和网络主播之间有超出一般交往的婚外恋的不正当关系，这种情况比较特殊，如果夫妻一方基于这样一种不正当的关系，对主播进行了巨额的打赏，那么我们说这样的行为是违反民法当中公序良俗的，夫妻关系中的另一方是有权利主张返还打赏款，最起码可以主张部分的返还。

韩艳艳律师：所以还要看是不是基于不正当男女关系的打赏，是不是超出日常生活所需来审查是否符合法律和公序良俗的要求，若违背公序良俗要求，突破法律底限，就应承担相应责任。

徐鑫芬律师：2021年3月15日，《网络交易监督管理办法》由国家市场监督管理总局颁布，并于同年5月1日起实施，预示着网络交易不断纳入法治的轨道中。作为平台的经营者，应担负起与盈利相对等的社会责任。比如实名认证、消费提醒、限额充值及打赏方式严格管理，倡导理性消费。对于大额打赏的情况，可以采取适当的措施来限制打赏的无序性。

王希彬律师：网络平台首先是要担负起法律责任，刚才徐律师所说的，国家已经出台了一些制度性的规定，来规制网络平台的包括直播打赏等方面的经营活动，对用户的保密责任等；另外，就是网络平台的社会责任，通过积极地对主播用户或者其他用户的监管和约束，在未成年保护、理性消费以及健康文化传播方面，做出积极的努力。

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通过网络直播的形式向全民普法，持续输出优质法律内容是京师通州律所不忘初心，落实“我为群众办实事”，在网络环境中承担社会责任的有力体现，也是京师通州在依法治国大背景下，传播法治文化、弘扬法治精神的创新举措，对推进全民守法具有积极意义。下一步，京师通州律所将继续开展一系列公益普法活动，不断增强群众的法治意识，推动法治观念在各社区、单位落地、扎根，为我国法治化建设添砖加瓦。

徐鑫芬

北京市京师（通州）律师事务所律师

中国青年政治学院硕士，北京市京师（通州）律师事务所律师，北京多元调解发展促进会调解员，中国中小企业协会调解中心调解员。

承办多起民商事诉讼、企业法律顾问工作，具有代表性的有北京吴某所有权确认纠纷案，北京吴某财产损害赔偿案，河南濮阳某金融机构合同纠纷案，北京某经贸公司合同纠纷案，北京某物业公司法律顾问等。